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书屋2004-02-第25章

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如,“不得以立法方法处罚人民;法律不得溯及既往”;“公务员故意违反宪法者,处无期徒刑”;“官吏为人民之公仆,非一党之佣役”等。
  伍廷芳之子伍朝枢以宪法草案委员会顾问的资格给孙科写了一封信,也以《保障人民身体自由之手续》为题发表在这个专题中。他说:“宪法最大目的,在为人民谋幸福,为人民谋幸福,莫要于保障人民之自由权利,保障人民之自由权利,尤莫重于保障人民之身体自由。”所以,他郑重提出了法律上的“身体出庭状”。他说,“西哲有言:手续法尤要于实体法”。如果保障救济的手续(或程序)没有具备,而空谈什么原则是没有用的。宪法应该明确规定这一保障人权的救济方法。对此,编者在编后语中称之为“实在是代表全国人的一个大请愿”。
  丘汉平、伍朝枢不约而同地提出了“身体出庭状”后,《东方杂志》编辑史国纲觉得言犹未尽,深感“人民没有自由,这是一桩很痛苦的事情”,所以专门在4月16日出版的《东方杂志》上发表一篇《“身体出庭状”之研究》,从其渊源、历史出发,详细讨论了“身体出庭状”这一英美法制中保障人民的利器。他认为“身体出庭状”和陪审制,“这是人类的智慧所能想出来防御虐政最有效的方法”。但他也指出,宪法里如果只有“身体出庭状”的规定,是没有什么效力的。“关于呈请的手续、运用的方法,如何使法官接受这种请求,如何使监狱官听命,如果免了遣移被监禁的人,不至发生法律上管辖的问题,都应该有详细的规定。法律的网不可以有任何的漏洞,否则就有方法规避,弄得毫无效力了。而最要紧的,就是有了这种规定,司法必须独立——不是名义上独立,乃是事实上的独立。法官的去就,受命于执政者,那能行使其天职?这点很是明显,稍知道政治上各种问题的人,都可以知道。”他最后清楚地指出:“订立人民的权利,这是一桩很容易的事情;所难者,就是如何使人民充分享受他的权利。”
  穿越七十年岁月的沧桑,这些话依然有着打动人心的力量。七十年的时光对一个个体生命来说,可能是漫长的一生,在民族的生命中却真是昙花一现。七十年前知识分子对人身自由的思索,他们对公民权利的孜孜以求至今仍值得我们深思。
  二
  光有一部完善的好宪法是远远不够的,如何能保障它的实施,更是关键中的关键。丘汉平在《宪法上关于人民之权利规定之商榷》中引用朱执信的话说,宪法是人民的血换来的。英国的不成文宪法,每字每句都是流血换来的。“不是血换来的宪法,无论怎样的齐整完备,却多是等于空文,无保障的效力。”过去保障人权的方式不过两种,一是革命的方式,二是制裁的方式。革命是人权保障的最后方法,人民起来推翻暴政是天赋的权利。然而更多的时候,人权是依赖制裁的方式保障的。
  吴颂皋在《关于中国制宪问题的几个意见》中指出:“但须知宪法本身并无力量,必须国人拥护宪法与遵守宪法,它才可发生力量。”如果认为“只要宪法的条文细密,内容丰富,就可使宪法发生效力,政治因而清明,那是真把宪法看做政治上最万能的东西了”。他以为制定宪法时,“最不可忽视者,莫过于力求宪法之精神一贯,切合需要,如此才能引起国民的注意”。同时,他主张与其采用刚性宪法,不如采用柔性宪法:“只有放弃‘宪法为一成不易之法’的错误的观念,预先规定适当的修改宪法的手续,如此,宪法的存在,不仅无损于时代的演进,且可利用宪法的修改,使政治的机能日益完备,同时宪法多修改一次,人民对于宪政的兴趣,与守法的精神亦可增加一分。”
  李圣五在《宪法之保障》中说,英国宪法只是不成文宪法,是由法院的判例、国会通过的法案、政治习惯以及普通法上记载的种种自由权来共同构成的。英国人的言论、结社、信仰等自由由来已久,并非先有宪法,而后才产生这些自由权,例如,著名的人权法案也只是归纳了历来法院关于人权诉讼案的判例及公认的人权条例汇集为法规,也就是将这些权利“合拢起来罢了”,不像欧洲大陆国家先有了宪法的规定,然后才有人权的赋予。既然人权是从判例和习惯中来的,早已成为普通法律上的权利,在任何时候都不能停止。其次,英国没有宪法与普通法的严格区分,无论行政官吏还是一般人民都受到法律的保护,同样适用于一种法律。在法律范围内,官吏和人民,人民和人民,完全平等。行政官吏即使在执行公务之时,也自负其责,“人权的保障自然不怕行政上的侵害了”。
  英国是“议会至尊”,其权力“几乎可以说不受任何限制”。好在议会由人民选举产生,任期也不长,所以英国宪法上的根本问题取决于人民,英国人自治而非被治于固定的宪法。李圣五也指出,英国宪法也不是绝无瑕疵,如果能对于根本大法的修改比较慎重,以别于修改一般普通法律的手续,同时增加一项可以宣布议会法案无效的程序,用以防止议会专横,则对英国宪法大有裨益。
  至于美国,成文宪法居于至尊地位,不容立法、行政机关任意破坏,最高法院不仅有保障宪法之权,而且有解释宪法以扩大其效用之权。而最高法院在宪法上的这一地位,没有其他机关足以加以牵制,李圣五认为这是美国制度本身的缺陷。
  在列举了英、美的先例之后,李圣五并未明白地指出在中国宪法保障如何成为可能。吴绂徵的《宪法与宪法法院》一文倒是说得更为明白,他直接提出了建立宪法法院的设想。他说,民国以来,哪一部宪法(约法)没有规定人民的基本权利,但只是因为人民没有可以申诉的法院,约法的效力等于一纸空文。而国民党政府颁布的出版法,其限制出版的严厉,几乎将约法规定的刊行著作自由权全部吞没了去。“如果行政机关可以任意违反宪法,剥夺人民权利,立法机关又可随时定出种种法规,去否定宪法的效力;像这样的宪法,有没有也无多大关系。”这句话几乎抓住了中国近代自有宪法以来,为什么宪法总是只写在纸上的要穴。
  吴绂徵说,一切公务人员的行为,不管是依据立法机关制定的法律或者行政机关的命令,统统都应受到司法机关的制裁。握有政权的公务员的行为,要是有违犯宪法的嫌疑,被统治的人民可以向司法机关陈诉。司法控制是保障人权、维护宪法的惟一良法。英国没有成文宪法,不发生违宪问题,其他大部分欧美国家都承认司法机关可制裁违宪行为,区别只在于,有的国家违宪案件由一般法院管辖,有的国家则特别设立宪法法院,专门审理违宪案件。两种制度形式虽然不同,但以司法控制维护宪法的精神则是一致的。美国宪法尽管没有关于“司法审查权”的明文规定,但却是制定宪法时公认的一般原则,并一直奉行不悖。
  “宪法的效力,完全要看它有没有机关去执行,尤其要看它有没有司法机关去控制违宪的事件。”作者认为,如果在制定宪法时,诚心要使宪法不成为废纸,“当前宪法中最要紧的问题,便是创立一个‘宪法法院’,专事审理法律的违宪和行政或军事机关违法侵犯宪法保障的人民权利的案件。中国法治的实现,要中国社会不再这样纷扰,必得要一个‘宪法法院’!”
  这是七十年前宪法专家关于宪法法院保障宪法实施的呼喊。学者们的声音也不是毫无回响,起码在当时的宪法草案中有所体现。之后,丘汉平在《对于宪法初稿的几个意见》中称:“历次宪约法,对于宪约法之保障都不注意。这次宪草列为专篇,规定甚详,堪称特色。”而对于宪法的解释、执行违宪事项是否要成立专门的法院,学者、专家间也有不同意见(如张在本就是不赞成设立宪法法院的)。宪草当时采取了折衷的办法,既采取了德、法等国的制度,同时又注入英、美的精神。对此,丘汉平肯定地说:“这都是起草者能够采取各国法制的精髓而为历次宪草所没有的。”
  在此之前,1919年制定的宪法草案中曾规定由立法、司法两院首长组成一个特别会议处理宪法解释问题。1923年公布的宪法第二十八条则规定最高法院有权在国家法律与省法律发生冲突时作出符合宪法的裁决。在此之后,1936年颁布的宪法草案规定,法律是否违宪,当在其通过后六个月内由监察院提交司法院作出解释,但草案没有明确规定是由司法院下属的最高法院还是其他专门法庭来作出解释。
  顺便说一句,如果不将1949年公布的具有临时宪法作用的《共同纲领》计算在内,自1954年以来,我国已有过四部宪法。颁布于1982年的现行宪法也有过几次修改,但有一条从来没有改变过,即全国人民代表大会常务委员会始终拥有包括监督宪法实施、解释法律等的职权。这表明人大常委会具有保障宪法的功能,可以撤销一切违宪的法律及行政法规、命令等。但在实际生活中由于全国人大缺乏人员、机构、制度保障等方面的原因,它并不能很好地履行这些职能,未能充分行使解释宪法、监督宪法实施的职能。如何有效地保障宪法实施,依然有很长的路要走。
  三
  在七十年前的宪法讨论中,高一涵、陶天南两位学者分别提出了宪法上的监察权与行政审判权等问题。
  高一涵的《宪法上监察权的问题》一文,很坦白地指责了当时推行的监察制度的缺陷——重事后弹劾,而忽视事前的监察。他说,假如监察院仅仅是事后的监察机关,不能行使事前监察的权力,监察权只不过是弹劾权而已。他进一步指出:“如果说,今日监察院所行使的职权,就是中国从秦汉以来御史的监察权,那么,监察权的解释,便不能这样的狭义。因为中国的御史,权力非常广大。”即使在清代,都察院的特权中也包括了建议政事权、弹劾权、监察行政权、考察官吏权、辩明冤枉权、封驳诏书权等十项。这位著有《中国御史制度的沿革》一书的政治学家以史为证,说明过去的监察权不仅可监察法律范围内的事,也可监察道德范围内的事,不但可弹劾犯罪于已成事实之后,也可弹劾犯罪于成为事实之前。监察权虽不能按照历史上的成规,扩张到无限,但除了弹劾之外,监察院还应该有知道各行政官署施政状况、任免人员经过以及考核人员成绩等的权力。同时,监察院如果只能弹劾,不能审判,或只是“半弹劾”,对此情况,高一涵主张弹劾案的审判权应归监察院。
  行政诉讼是否应该以别于普通法院的审判机关来审理?换句话说,宪法是否应规定在普通法律之外有行政法?在普通法院之外有行政法院?这是陶天南《宪法中之行政审判问题》讨论的重点。他认为,行政审判官要有关于公务组织及实施的知识、经验,同时熟悉行政机关公务上的实际需要。而普通法官往往缺乏这样的经验和知识。司法官判决案件往往依据条文,而行政法并无法典可依,这不是普通法官所能胜任的。他主张设立行政法院,认为法国的行政法院保障人民的权利远胜于该国的大理
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