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在侵权救济具有足够威慑力的情况下，由于包括任何惩罚性损害赔偿在内的最佳侵权损害赔偿是在潜在被告人的支付能力范围之内，所以就没有必要求助于即使在仅仅处以罚金的情况下仍比民事罚款更费成本的刑事处罚了。对此，我在下面将作解释。犯罪（等于侵权）行为是可能被阻止的；但如果由于上一章阐明的原因，即使在适当程度上实施侵权救济并且不涉及偿付能力问题而犯罪行为仍无法防止，那么，运用刑事处罚同样也无法取得社会收益（为什么无法取得呢？）。虽然在有些案件中，值得注意的是在反托拉斯和证券案中，富足的被告被同时提起刑事和民事诉讼时，从理论上预示，刑事制裁一般只适用于侵权赔偿超出被告人支付能力限度的情况。
这意味着，刑法主要是为穷人设计的，而富人被保留在侵权法的界限之内。这一观点并没有为这一事实所反驳：罚金（fine）是一种普通的刑事处罚。罚金要比相应的侵权损害赔偿判决数额低得多，而对此有两方面的原因。政府在将刑事惩罚的几率提到高于侵权诉讼几率上投入资源，而这使最佳罚金低于在没有这种投资情况下可能是最佳的惩罚性损害赔偿。而且，罚金是比其经济成本本身更为严厉的处罚。每一刑事处罚都以耻辱的形式实施了非金钱负效用，并通过诸如禁止重罪罪犯拥有的投票权这样的规则而得以提高其负效用。在侵权判决中，就不存在相应的耻辱。
7。2最佳刑事制裁
为了设计一套最佳刑事制裁方案，我们需要一个罪犯行为模型。这一模型可能会是非常简单的：由于犯罪对他的预期收益超过其预期成本，所以某人才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形（在金钱获得性犯罪中）或无形（在所谓的情欲性犯罪中）的满足。而其成本包括各种不同的现金支出（购置枪支、盗窃工具、面罩等）、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。这些成本中的最后一种成本将是我们分析的中心点，但为了表明仅仅通过一定量的法律实施活动和惩罚的严厉性还不足以控制犯罪活动的水平，提及其他成本也是可取的。例如，盗窃的收益及由此产生的发生率可能会因财富流离富人的重新分配而减少。同样原因，犯罪的机会成本可能会增加，并从而通过减少失业以增加合法工作收益而减低犯罪率。犯罪的现金支出也可能会增长，例如由于对枪支生产和买卖课以重税。虽然，上面三句话中的两句话中的“可能”是很重要的。由于在财富集中的情况下保护每单位财富的成本可能会较小，由于在平均主义社会中财富更容易被划定为公有和被人们广泛地占有，又由于福利制度（降低收入不平等计划的标准组成部分）通过对合法收入课以重税（损失福利收益就是赚足够的钱以免受福利的成本）而降低犯罪成本和（像明确的所得税那样）降低工作的净所得。正如对枪支征税就是通过减少守法房主和商人所拥有枪支的数量而使盗窃成为一种低风险活动，从而可以降低盗贼的盗窃成本。
罪犯是一个理性计算者（rational calculator）这一观点会给许多读者留下一个印象：它是很不真实的，特别是当它被适用于没有受过教育和不为金钱收益的罪犯时。但像在第1章中强调的那样，一种理论的检验不在于其假设的现实性而在于其预测力。日益增长的关于犯罪的经验研究文献已表明罪犯就像他们真是经济模型的理性计算者那样对以下情况变化产生反应：机会成本、查获几率（probability of apprehension）、惩罚严厉性和其他相关变量。而且这与犯罪是否为了金钱收益或情欲收益，罪犯是否受过良好教育或受教育程度很差，都没有关系。
我们在早些时候就领会到，刑事制裁应设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化。但我们现在必须引入一系列限制性条件。假设我在森林中迷路，而为了免受饥饿我进入了一间无人居住的小屋并在那里盗窃了我发现的价值不大的食物。我们真要对这种盗窃处以死刑吗？因为在理论上是犯罪挽救了我的生命，所以没有更轻的刑罚能威慑住我从事犯罪活动。当然，不应该处以死刑。问题是，当盗窃法普遍处罚在低交易成本下的盗窃行为时，这一例证中的交易成本由于小屋没有主人而变得过高以至于阻碍了交易。一种方法可能是为了防止将这样的例证视为犯罪而对盗窃作出限定；并且事实上在刑法中存在着一种可能被成功地运用于这一例证的紧急避险抗辩（defense of necessity，参见7．5）。但正像我们将在第20章中看到的那样，试图对犯罪作出如此详尽的规定可能需要很大的成本，而另一选择便是采用一个更为普遍（尽管包容过泛）的界定，但要使预期刑罚成本处于不会妨碍价值最大化的偶尔犯罪的水平上。
这里有一个为刑事处罚设置上限的相关理由，即不是所有的犯罪都是能被刑罚威慑住的。如果存在一种意外触犯刑法（对任何涉及过失或严格责任因素的犯罪都存在）或法律错误的风险，那么非常严厉的刑罚将会诱导人们处在犯罪活动的边缘时提除社会所需要的行为。例如，如果对驾车超过时速55英里的刑罚是死刑，那么人们会将车开得很慢（或索性不驾车）以避免意外违法或被错误定罪。准确地说，如果犯罪行为类型依故意性概念和如紧急避险这样的抗辩而限于那些（用汉德公式术语来说）在预防成本（B）和实际损害（L）之间有着很大悬殊的案件，那么意外或错误的风险将是轻微的，而且法律制度能更为从容地实施重刑。但它并不能彻底自由地实施重刑；因为如果错误的后果足够重大，那么即使非常小的错误风险也将产生社会成本可能很高的避免错误措施。并且，由于在存在对举证有罪有严格的要求时存在着包容不足的成本（cost ofunderinclusion），所以在降低证据要求的同时使刑罚较轻一些以减低避免和错误的成本是有道理的。
前一段的讨论强调了一个非常重要的观点，即刑事处罚是无成本的。但由于它并非如此，所以潜在罪犯对刑事处罚的反映就成了决定处罚严厉度的重要因素。假设有些罪犯对其未来成本进行很高的贴现，20年的刑期并不比其一半的刑期更能阻止其犯罪；那么后10年监禁状况的成本就不会有利于增加威慑力，至少对他是这样的。（这里会存在其他经济收益吗？威慑方面或非威慑方面的。）我们讨论精神病抗辩时将回到这一点。
一旦犯罪的预期处罚成本得以确定，就有必要选择一种刑罚几率和严厉度之间的组合，它能将预期处罚成本加于可能成为罪犯的人。让我们以罚金作为开端。一项1，000美元的预期处罚成本可以通过以下组合而予施加：罚金为1，000美元和查获及定罪几率为1、1万美元罚金和几率为0。1、100万美元罚金和几率为0。001……如果无论罚金数额多大都假设罚金征收成本为零，那么最有效率的组合是几率无限趋向于零和罚金无限趋向于无穷大。由于当查获和证明罪犯有罪的成本随查获几率上升时——即更高的查获几率表明比查获几率很低时需要更多的警察、公诉人、法官、辩护律师——罚金征收成本仍依假设不论罚金数额大小为零。所以，罚金数额的任何增长都是无成本的，而旨在抵消罚金增长以维持预期处罚成本不变的任何查获和定罪几率的相应下降都会减少实施成本——如果查获和定罪几率的下降无限趋于零，那么实施成本就可能下降到零。
但是，在罚金成本与罚金数额无关这一假设上还存有一些问题：
1．如果罪犯（或他们中的有些人）厌恶风险，那么罚金的增长将不会是一种无成本的转让性支付。在我们的模式中，为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额，是因为要么不支付罚金（由于犯罪被阻止了），或者如果支付，它也只将相同的数额从罪犯向纳税人转移。但对一个厌恶风险的罪犯而言，查获和定罪几率的任何下降及对那些被查获和被定罪的人的罚金的任何增长都会产生不为国家转入岁入的负效用。所以，对厌恶风险的罪犯所施加的罚金的真实社会成本将随罚金的增长而增长。即使风险偏好罪犯与风险厌恶罪犯的数目一样多，这种效果仍无法由于其对风险偏好罪犯的作用而抵消。就更高的罚金和更低的查获和定罪几率会增加风险偏好者的效用这一点而言，罚金不得不被提高到另一等级以确保其能阻止犯罪，它使风险厌恶者受到更多的痛苦。
2。前面提到的罚金的耻辱效应（stigma effect，像其他刑罚一样）也是无法转移的。但我们必须在此注意到。仅就由于定罪耻辱向已决罪犯的潜在交易人传达了一种有用的信息而伤害了罪犯而言（回想一下3．3中的隐私权讨论），那么它创造的社会价值可能会被伤害所抵消。
3．这一模型的倾向在于通过始终如一的严厉罚金来惩罚所有的犯罪。但这消除了边际威慑力（marginal deterrence）——这是一种使罪犯以较轻的犯罪活动代替较重的犯罪活动的激励。如果抢劫要受到与谋杀一样的处罚，那么抢劫犯就可能会同时杀害其受害人以消灭证人。这样，增加对某种犯罪的惩罚严厉程度的成本之一就是减少了以较轻的犯罪替代较重的犯罪的激励。如果不是出于对边际威慑力的考虑，那么较严重的犯罪也就不必总是受到比较轻微的犯罪更为严厉的惩罚。当然，如果所有犯罪都被阻止了，那么边际威慑力就没有任何意义了。而且即使不是所有犯罪都能阻止，边际威慑力仍涉及一个可能不值得作出的抉择。假设我们想减少抢劫过程中犯有杀人罪的人数，一种方法可能是使抢劫可判处死刑。这会违背边际威慑力原则，并可能增加某人在犯抢劫罪的过程中杀人的几率。但它将首先减低抢劫案发生的几率。如果抢劫的发案率与惩罚的严厉程度有着非常密切的关系，那么发生在抢劫过程中的杀人案总量就会下降（因为抢劫案比原来减少了许多）——即使抢劫犯更想杀害被害人。但是，如果轻罪所受的处罚现在是对重罪处罚的替代而非补充（抢劫和杀人在抢劫过程中是互相补充的，前者的增加会导致后者的增加，其他也一样），那么，消除对犯罪的边际威慑力会明显地引起犯罪率的上升。例如，如果对自行车盗窃的处罚水平提高到与汽车盗窃的处罚水平一样，汽车盗窃的发生率就会上升。
4．偿付能力的限制（limitations of solvency）使罚金征收成本随着罚金数额的上升而上升——而且对大多数刑事罪犯而言，成本很快就变得过高。这解释了所有刑事司法制度都严重依赖于非金钱制裁——现在最普遍的是徒刑——的理由。徒刑通过减少罪犯在监禁期间的收入而对他施加金钱成本，它同样明显地施加了非金钱成本。
由于罚金和徒刑是对违法者施加负效用的两种完全不同的方法，所以联邦最高法院将在被告无能力或不愿支付罚金情况下对罪犯改科徒刑的判决看作是对穷人的歧视，这种观点是